机会利益（opportunity interest）的损害赔偿在合同法中的命运，类似于纯粹经济损失的赔偿在侵权法中的遭遇。对机会利益的损害赔偿持否定观点者，至少抱有怀疑态度者，为多数，其理由大致如下：（1）机会利益难以合理确定，这导致举证证明上存在困难，难以达到大陆法系要求的高度盖然性规则和英美法系要求的优势证据规则。（2）根据原《合同法》第42条的规定，缔约过失赔偿范围限于订立合同过程中的直接损失，不包括机会利益的损失和可得利益的损失。（3）在缔约过失责任中准予赔偿机会利益的损失，往往形成合同得到履行的利益状态，而缔约过失责任不赔偿履行利益、可得利益。差价损失属于履行利益，而非交易机会损失，不属于缔约过失责任的赔偿范围。（4）丧失缔约机会的损失超出当事人于订立合同时的预见。（5）既赔偿受害人的缔约成本和准备履约的成本，又赔偿机会利益的损失，构成双份赔偿或曰重复赔偿。（6）准予机会利益的损害赔偿，意味着打开诉讼闸门。在境外，障碍机会利益的损害赔偿的根本原因有：它与确定性要求、信赖利益的设计目的及功能定位未尽契合，模糊了信赖利益与期待利益之间的界限，容易诱发诉讼浪潮，再就是公共政策的考量，以及不允许双份赔偿。一些中国学者未加改造地沿袭了英美关于信赖利益的理论，包括其设计目的及功能定位，依逻辑，也应得出在信赖利益的架构下不应赔偿机会利益的损失的结论。
赞同机会利益的损害赔偿者，多数在缔约过失责任中展开，明确表态其亦存在于违约损害赔偿之中者，属于少数。
梳理以上两派意见、论证思路及理由，研讨机会利益的损害赔偿的问题，至少需要分析、回答以下问题，特别是持合同法应当有条件地承认机会利益的损害赔偿之说者，尤应如此：（1）机会利益在交易领域是否为客观存在？臆猜性的机会利益可否准予赔偿？（2）确定性要求是否足以否定所有的机会利益的损害赔偿？（3）机会利益是否仅存在于信赖利益之中，或者只存在于期待利益之中？信赖利益、期待利益、返还利益、维持利益之间的关系如何？它们与机会利益之间的关系如何？（4）信赖利益的损害赔偿是否只能是一成不变地使当事人回复到缔约之前的状态，从而逻辑地排斥改变当事人的利益状态的机会利益的损害赔偿？换言之，法律人应当如何理解和把握信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位？（5）承认缔约过失场合的机会利益的损害赔偿，是不是满足不了当事人合理预见的要求？（6）承认机会利益的损害赔偿是否必然导致诉讼浪潮？公共政策怎么样对待机会利益的损害赔偿？
笔者拟努力地完成这些任务。当然，考虑到逻辑体系及各部分的容量，本文没有完全按照上个自然段所列顺序展开，而是把对机会利益的损害赔偿的障碍的分析和回应集中于本文的第三部分之中。
当立约人作出一个经济交换型允诺时，受约人通常会信赖这一允诺，放弃许多与他人缔结一个类似的市场交易关系的选择机会。这是所谓“机会成本”（opportunity cost），从损失的视角看，系机会利益的损失，为间接损失的核心表现，甚至它们就是同一个东西。它们并不代表资源的流出，故非实际成本，或者说不是“所受损害”。当受约人通过放弃可以获利的其他选择机会而信赖一个允诺时，就会产生机会成本。就是说，合同具有价值（value of the contract），机会也有价值（value of the chance）。
合同不成立、被撤销或无效，就丧失了订立有效合同并被适当履行的机会及其利益。这种“丧失”因一方当事人的过错所致时，不令过错者赔偿此种机会利益的损失，对相对人来说是不公正的，对过错者而言是放纵。准予机会利益的损害赔偿方可改变这种局面。
在合同成立并有效的框架内，机会，就是成交；机会利益，就是成交所值，是合同成立并有效所值，是合同成立并有效本身使缔约并守约之人享有的利益。举例来说，对射幸合同——比如涉及保险或靠运气决定胜负的合同——按照“机会的价值”（value of the chance）来确定赔偿额的规则。这是由射幸合同的本质属性决定的，系其题中应有之意。别的类型的合同中，当事人因信赖而“妨碍的收益”，亦即，因错过缔结其他合同的机会造成的损失，这也不是当事人的幻觉。
债务人拒绝履行、不能履行此类合同，受害人据此解除合同，同时或随后完成了替代交易，后者的价格高于原合同约定的价格之差，就是受害人的机会利益的损失。只不过原告通常是以期待利益的损害赔偿之名来达到获赔机会利益的损害的。违约方可举证证明其替代交易在时间、价格等方面不合理，以达降低机会利益的损害赔偿数额的目的。与此有别，受害人解除合同但未实施替代交易，其机会利益的有无便有些模糊，若请求违约方赔偿机会利益的损失，则需举证证明其确实需要取得合同标的物（如其为中间商，计划转卖），并已经尽可能地寻觅替代交易人，只是未果。当然，举证证明成功的概率较低。迟延履行、不完全履行进而导致合同被解除，同时或随后完成了替代交易的，也有机会利益的损失及其赔偿的问题。
迟延履行、不完全履行但合同未被解除的场合还有机会利益的损害赔偿吗？在理论上，可能有，但这是有前提的：假定守约方不与违约方缔约，而与另外的交易相对人成交，该相对人诚实信用、适当履行合同，使守约方获取了期待利益。该期待利益在数额方面高于违约方矫正其迟延履行、不完全履行而继续履行带给守约方的合同利益。该前提表明，守约方请求迟延履行、不完全履行的违约方赔偿机会利益的损失，必须举证证明他肯定能与那位诚信之人订立那个合同，那位诚信之人肯定适当履行合同。守约方举证证明这些，实在太难了，几乎到了不能的程度。
至少在下述情况下，期待利益由机会利益构成，期待利益的损害赔偿含有机会利益的损害赔偿：（1）甲作为买受人和乙作为出卖人订立房屋买卖合同，乙见房价一直上涨便撕毁合同，甲只得从丙处购买类似的房屋，结果多花出50万元人民币。该50万元人民币即为机会利益的损失。立于期待利益的视角，该50万元人民币的机会利益就是期待利益。用《民法典》的概念，该50万元人民币的机会利益属于可得利益（第584条）。从信赖利益的层面观察，该50万元人民币就是机会利益。（2）房屋租赁合同被承租人无理终止，一般判予承租人向出租人承担几个月的租金损失，这既可叫作期待利益的损害赔偿，也可以称作机会利益的损害赔偿。（3）附始期的合同，只要始期届至，债权肯定会实现，其中的机会利益较为确定。附终期的合同中，终期届至，债务人便摆脱债务的羁绊，他的这种机会利益更具有确定性。（4）附停止条件（附生效条件，下同）的条款，在该条款所处合同业已生效的背景下，与条款对应的机会利益可否实现，需要一一甄别，不可一概而论。例如，在对赌协议中，回购条款所附停止条件成就与否届时会很清楚，故其对应的机会利益具有确定性。但有的付款义务所附的停止条件系第三人的因素，而第三人如何动作难被合同当事人掌控，有的情形是连第三人自己都摇摆不定。因此，于此场合的机会利益在确定性方面较弱。（5）在受害人享有选择权的合同中，违约方拒绝履行，导致受害人无法行使选择权。于此场合，受害人以违约行为发生时就对自己最为有利的选项（获赔数额最高的选项）请求违约方负责赔偿相应的损失，在“质”和“量”的方面都是确定的，也就是该种最有利的选项与不尽有利的选项之差这种机会利益，是确定的，而非不确定的，更非臆想的。（6）在股权转让、探矿权转让、采矿权转让等类型的合同缔结时，转让人向受让人保证及时、完整地向行政主任部门提交报批材料，受让人才下决心缔约。其后，转让人食言，贻误时机，备案迟延或未见批准决定，使受让人未能适时地取得股权、探矿权或采矿权，甚至转让合同都不发生法律上的约束力。受让人的这种机会利益的损失应否获得赔偿？如果此类交易全部符合法律要求，在行政管控方面不存在障碍，加上转让人已经向受让人保证了，那么，这种机会利益的损失明显地超过50%的可能性，应该得到赔偿。
毋庸讳言，在有些情况下，的确不存在机会利益的损失，也就不存在机会利益的损害赔偿。例如，在买卖合同的情况下，若买，标的物的价格大跌，即使出卖人违约，也没机会利益的赔偿；若卖，标的物的价格高涨，那么，即使买受人违约，亦无机会利益的损害赔偿。
有人否定机会利益的损害赔偿，乃因其误解了期待利益、信赖利益、返还利益、维持利益之间的关系以及它们与机会利益之间的关系。例如，有专家学者觉得，信赖利益不适用于合同违约案件，作为信赖利益的缔约机会损失难以在违约责任中得到适用。在商事机会丧失的情况下，原告丧失的是期待利益。机会利益仅存在于期待利益之中，而缔约过失责任不赔偿期待利益。期待利益的损害赔偿与信赖利益的损害赔偿各自反映的状态是相互矛盾的。有鉴于此，本文有必要梳理和讨论这些利益之间的相互关系，以及它们与机会利益的关系，也为机会利益的损害赔偿这个论题及其研讨服务。
作为理性人，在常态下，缔约之际他（们）同时信赖合同有效、期待（或曰预期）合同被适当履行，着眼于利益的视角，它们便表现为法律认可和保护的信赖利益与期待利益（或曰预期利益）。就是说，在合同有效的场合，同时存在着信赖利益和期待利益。
合同有效且被适当履行的，期待利益以履行利益的面貌示人，于是有履行利益之谓。所以，期待利益、预期利益和履行利益指向的是同一种利益。
合同未成立、虽然成立但被撤销或被确认为无效，合同不会或不被允许实际履行的，期待利益落空，履行利益无从谈起。不过，至少是无辜的当事人的信赖利益应受法律的认可和保护，或者说信赖利益任旧存在。所以，在合同不成立、被撤销或被确认为无效的领域，只存在信赖利益，依形式逻辑、依法理不存在期待利益。
需要注意，实务中出现了“无效当有效处理”的情形，依请求权基础检查和缔约过失的学说，它貌似“信赖利益的损害赔偿”。但在实质上，它就是、至少是，类似于期待利益的损害赔偿。例如，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程项目施工合同均无效，但建设工程质量合格，可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人（《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条第1款）；房屋租赁合同无效，可以参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费（《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款）。把诸如此类的利益界定为“信赖利益”，还是“期待利益”，仅仅取决于论者的观察角度。这也表明把信赖利益和期待利益绝对地对立起来是片面的，不全部符合客观实际。
合同被适当履行，在终极“清算”的意义上，当事人实现的合同利益，仅仅表现为期待利益，而非信赖利益。这是因为，按照交易规律和市场规则，债权人为缔约和履约而支付的费用，作为交易成本而由其自我消化，不应被转嫁到交易的相对人身上。这与信赖利益制度重在保护当事人的交易成本不同，与期待利益制度仅仅保护当事人的“净利益”即扣除交易成本后的利益这种结果相匹配。
但在合同被违反的情况下，期待利益已经不能正常实现，同时，当事人信赖合同有效的利益也化为泡影。法律设计违约损害赔偿制度，以保护当事人的合同利益，就是要令违约方赔偿受害人不能正常实现的期待利益；当然，受害人希望并要求其信赖利益受法律保护，也符合其缔约所愿和违约损害赔偿制度的功能。只不过在个案中，受害人不得双重请求违约方赔偿期待利益和信赖利益，这是以防其双重获利罢了。
在多数情况下，期待利益的损害赔偿不包括受害人的缔约成本和准备履约的支出，信赖利益的损害赔偿要求违约方赔偿受害人的缔约成本和准备履约的支出，于此场合两者的差异一目了然。不过，在准予机会利益的损害赔偿的前提下，期待利益的损害赔偿采取客观的计算方式、信赖利益的损害赔偿不包含成本支出时，两种损害赔偿相同或相近；但若采取主观的计算方式时，期待利益的损害赔偿因受害人利用合同履行所得的自身能力和客观环境的不同而呈现出有别于信赖利益的损害赔偿。此处所谓有别，可有若干表现形式：其一，如果坚持信赖利益的损害赔偿包含受害人的成本和机会利益两大类的损害赔偿，则这与不赔偿受害人的成本的期待利益的损害赔偿明显不同；其二，即使奉行信赖利益的损害赔偿仅仅赔偿受害人的机会利益的损失，不赔偿其成本，也与采取主观的计算方式的期待利益的损害赔偿不同，因为机会利益的数额确定绝大多数都是市场行情报价与合同价格之差，而采取主观的计算方式确定期待利益的损害赔偿数额时，受制于受害人利用合同履行所得进一步取得利益的自身能力和客观环境和举证证明能不能成功，所得到的的数额在多数情况下大于市场行情报价与合同价格之差，在少数情况下（主要是举证证明不成功）小于市场行情报价与合同价格之差。
总之，违约损害赔偿，既可以是期待利益的损害赔偿，也可以是信赖利益的损害赔偿，没有必要也不应该仅仅允许受害人请求期待利益的损害赔偿，赋权受害人选择，更符合违约责任制度的目的。并且，尽管区分它们的初衷系着眼于其差异并据此予以功能定位，但其发展、演变中，尤其是在个案的应用中，它们却不依区分者的意志为转移，在具备一定的条件时指向了同一种利益，至少在数额方面相同。例如，在信赖利益的损害赔偿包含机会利益的损害赔偿而排斥成本的赔偿，期待利益的损害赔偿发生于合同不能履行、拒绝履行的场合，这两种利益指向的是同一种利益。
在这样的认识和理念下，进而可知：缔约过失场合的损害赔偿与违约损害赔偿都采取信赖利益的损害赔偿时，两者大多指向了同一种利益。至于期待利益的损害赔偿和信赖利益的损害赔偿中是否均有机会利益的损害赔偿，笔者持肯定说，其中道理于本文的第二部分已经有所论述，下文会继续剖析和阐释之。
普通法上的返还利益（restitution interest），处于不同的法律体系。一种情形是位于违约损害赔偿的场合，它实质上是标准的违约损害赔偿的变形，只不过它与标准的违约损害赔偿相比，不是依受害人因对方的违约行为而遭受损失的视角来确定赔偿范围，而是依违约方因其违约行为而获取的利益这个视角来确定赔偿数额。持此理念，便有如下结论：于信赖利益的层面，存在机会利益的损失及其赔偿的事实；于返还利益的层面，同样有机会利益的损失及其赔偿的要求。换句话说，只要是立于违约损害赔偿的体系，就有机会利益的损失及其赔偿的客观现实，这不因机会利益的损失处于信赖利益抑或返还利益的层面而有不同，关键是看法律对此是否确认并准许赔偿。
与普通法的模式不同，返还利益在德国法系由不当得利法规制，但在存在合同依据的情况下，不成立不当得利。这决定了不当得利返还与违约损害赔偿两项制度不会同时处理同一项利益的归属。中国法接受的是德国法系的模式。
维持利益（Erhaltungsinterese），亦称固有利益或完全性利益，从反面界定即为维持利益的损失，是指因违反保护义务，侵害相对人的人身权或物权所造成的损害。一般地说，这是侵权责任法确定赔偿及其范围、区别侵权责任和违约责任的考量因素。只要它不作为交易的客体，其受侵害时就由侵权法管辖，合同法不染指于它，除非构成违约责任与侵权责任的竞合。即使合同法处理维持利益，也是依维持利益的价值计算损害赔偿的数额，不考虑机会利益及其损害赔偿问题。
不赞同机会利益的损害赔偿的重要理由是，机会利益及其损失具有不确定性，而损失不确定则难获赔偿。但是，着眼于损害赔偿的确定性来全面反对机会利益的损害赔偿，有以偏概全之弊，它不符合这样的事实：机会利益的损失在有些场合确实存在，它是真正（real）和实质（substantial）的，不具有臆猜性（speculative）。这样的事实在美国法上满足了、至少接近了确定性的要求，中国法及理论若借鉴德国法系的学说，就应当承认对于真正和实质的机会利益的损失应予赔偿的理论。其实，《民法典》第584条所谓“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后能够得到的利益”，以及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称法发［2009］40号）第9条的规定，都含有真正和实质的机会利益可予损害赔偿的内容。
在期待利益的违约损害赔偿中，笔者尚未见到反对本文第二部分房屋买卖例子中甲获赔50万元人民币这种机会利益的观点。加上期待利益的规则和理论鲜有从机会利益的视角审视的，也能说法律人对此类机会利益的损害赔偿不持异议。特别是，此种机会利益较为确定，极端的说法是近乎百分之百地确定（当然，在具体数额方面存在心证的空间，概率平衡起作用），这与人们常说的机会利益具有不确定性显有距离，应当准予此类机会利益的损害赔偿，无需多言。
在采取客观的计算方式确定损害赔偿的范围时，把合同约定的价格与市场行情报价之差作为违约方赔偿的数额，该种差额就是机会利益，并具有确定性。
对机会利益的损害赔偿持消极态度者认为，信赖利益的损害赔偿的主要优点是避免赔偿失去利润的不确定性。扩大信赖利益的损害赔偿，包括赔偿失去机会的价值，会使这个优点在信赖利益的损害赔偿中消失。如何评价这个优点？要看到，有些机会利益的损失具有两面性，即客观实在性和不确定性。在许多案件中，作为买受人的甲和作为出卖人的乙订立A车买卖合同，甲就失去了与丙订立A车买卖合同的机会。如果甲和乙之间的合同不成立、被撤销或无效，可甲仍然需要A车，那么，无论是未能及时购买到A车还是花高价购买到A车，甲都受有机会利益的损失。机会利益的损失具有这种客观性的同时，也带有不确定性的另一面，至少在有些场合是这样。甲可能没机会利益的损失，如甲和乙订立A车买卖合同，其实就是不符合其需要的，甲巴不得该合同夭折。在这样的本无损失的场合，甲却谎称其遭受了机会利益的损失。对此，乙或裁判者都难辨其真伪。一旦判予机会利益的损害赔偿，就酿成了背离公平正义的结果。正视这种现象，并致力于处理问题，必须面对机会利益损失的两面性，以及衍生出来的机会利益的损失的不确定性。此其一。
缔约过失行为或违约行为造成的损失若具有确定性，请求权人举证相对容易，便于裁判者在个案中判决/裁决，这固然为其优点。但这是以牺牲掉受害人于要件具备时能够得到机会利益的损害赔偿为代价的，请求权人的利益未达最大化。如果请求权人不愿意牺牲掉这部分利益，且能搜集到足够的证据来证明机会利益的损失确实存在，并且其数额是确定的，那么，法律有什么理由不允许请求权人请求机会利益的损害赔偿呢？信赖利益的损害赔偿规则不是摆设，是请求权人实现其利益的法律手段。在损失的不确定性与请求权人的利益最大化之间难以兼顾时，法律的态度可以是允许其一，排斥另一个；也可以都不排斥，允许请求权人在个案中个人选择其中之一。允许选择应属上策。换个表述：在个案中，请求权人能否实际获得机会利益的损害赔偿的问题，与法律是否给请求权人请求机会利益的损害赔偿的权利，是不同范畴的问题。前者属于操作层面的事项，后者则为逻辑和立法政策的问题。如果法律不给缔约人请求缔约过失的一方或违约方赔偿机会利益损失的权利，则无疑会在某些情况下产生显失公平的后果，放纵了恶意的缔约过失之人或违约方。在法律肯定了缔约过失责任、违约责任的范围包含机会利益的损害赔偿的背景下，缔约人举证失败而得不到机会利益的损害赔偿，那是他自己能力欠缺的结果，立法者和裁判者不能包办一切。立法者和裁判者不可忽视这两种情形的不同。在制度设计上，不排斥机会利益的损害赔偿，对于机会利益的损失的不确定性及其克服的难题，可借助举证证明责任制度解决。一个理性的原告/申请人会基于系争案件的证据情况作出选择：若有充分、确凿的证据足以使裁判者确信机会利益的损失是确定的，从而判予/裁决机会利益的损害赔偿，那么，就请求并举证证明机会利益的损害赔偿，以达利益最大化的目的；若欠缺必要的证据证明机会利益的损失，难以说服裁判者判予/裁决机会利益的损害赔偿，那么，就放弃机会利益的损害赔偿的诉求/申请，仅仅请求过错的一方赔偿支出的费用。此其二。
其实，美国判例的态度也在转变，逐渐放宽确定性的要求，已经改称“合理的确定性”（reasonable certainty），而非说确定性本身。例如，美国《合同法重述》（第2版）第352条规定：“对有关证据不能证明达到合理的确定程度的损失”，不能得到赔偿。美国《统一商法典》的评注中解释道：损失不必“达到数学意义上的精确程度”“最多就是一个近似的数值”，并且“被证明达到了有关事实所允许的确定和精确程度即可”。的确，法律并不要求“绝对确定”（absolute certainty），因为要求原告对其每一项损失都达到一个绝对确定的证明程度，就会导致原告在绝大多数的案件中都没有办法获得赔偿。在违约责任中如此，在缔约过失责任中也是这样。此其三。
总之，以机会利益的损失欠缺确定性为由反对机会利益的损害赔偿，或者极为消极地对待机会利益的损害赔偿，一是存在着误解，忽略了期待利益的损害赔偿、采取客观的计算方式核定赔偿数额就是在承认机会利益的损害赔偿；二是忘记了信赖利益也有损失确定的个案；三是自觉不自觉地忽视、甚至排斥了受害人举证证明的职责也能说是权限，把本应交由举证证明责任负担的任务不恰当地改为封闭入口，拒绝对机会利益的损失应否赔偿进行法律评价，而后再作结论，这是不科学的；四是以牺牲掉受害人于要件具备时能够得到机会利益的损害赔偿为代价，利益衡量失当。
不赞同机会利益的损害赔偿，有其内在的理论基础，那就是信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位——以信赖利益为基础进行损害赔偿，没有推进受害人处于合同得到履行时一样的地位，而是寻求将受害人恢复到缔约前的状态。而机会利益的损害赔偿则使受害人的地位优越于缔约前的状态，这不符合信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位。如果这是正确的，那么，在信赖利益的损害赔偿领域排斥机会利益的损害赔偿，有其理由。但是，我们要追问的是：何以确立信赖利益的损害赔偿这样的设计目的及功能定位？难道就为了明确分工期待利益的损害赔偿、返还利益的损害赔偿与信赖利益的损害赔偿三者作用的领域，使其泾渭分明、各行其道、秩序井然？难道就是让双方当事人之间的关系“原地不动”？其实，已有论断颠覆了这种设计目的及功能地位的教条：“判决全部期待性损害赔偿，实际上就是判决信赖损害赔偿，即赔偿未经证明的、但可以推测的机会成本。”
其一，赋予信赖利益的损害赔偿使受害人处于缔约前的状态这样的设计目的及功能定位，带有主观随意性，与当事人缔约目的、信赖合同并不一直契合。富勒和帕杜师生二人区分期待利益与信赖利益并形成界定和分工的理论，系基于当时的合同制度及实务运作的状况所作的抽象。即使该抽象符合当时显现并被人们认识的现象，也未必符合事物的实质。如同本文第二部分揭示的那样，机会利益的损失是客观存在，在一些情况下也是无过错的当事人预期获得赔偿的。当事人，若为经济人兼法律人，其缔约不是为了好玩，而是为了真正的交易，只要客观条件允许（如有实力与对方讨价还价），于缔约之际他就会考虑令对方向自己承担机会利益的损害赔偿，而自己则免予负担此类责任，甚至把这些意思在合同中明确约定下来。换言之，其愿景就不会是使其关系处于缔约前的状态，不会是使其关系好像没有缔约一样，不会是“原地不动”。当事人信赖合同，目的是取得交易利益/合同利益；信赖利益，就不会是双方当事人之间关系的“原地不动”，利益为零，相反，而是要有所取得。机会利益就是有所取得的表现。
其二，从合同利益类型的排列与损害赔偿的排列秩序及其完善的角度看：在合同有效但被违反的情况下，实际发生、存在的费用（缔约人的损失）从前向后依次排列为缔约费用、为准备履约而支出的费用、履约支出的费用。这些属于所受损害，或曰积极损失，亦称直接损失。显然，前述排列秩序中欠缺消极损失一项。消极损失，在期待利益的体系和语境中，是《民法典》第584条所说的“合同履行后能够得到的利益”的损失，简称为可得利益的损失，或履行利益的损失；在信赖利益的体系与语境中，基本上表现为机会利益的损失。
“合同履行后能够得到的利益”，在合同不履行（拒绝履行、不能履行）时没获得。如果债务人系诚实守信之人且有足够的责任财产可供履行时，则债权人就会因此获得此种利益。这反映出债权人失去了获得此种利益的机会，从损失的角度看，这种机会失去给债权人造成的损失就是机会利益的损失。该项结论在违约损害赔偿采取客观的计算方式时——即市场行情报价减去合同约定价格得出的差额就是违约方应予赔偿的数额——会较为容易地看出来。
既然违约损害赔偿制度以保护、救济无辜的受害人为宗旨，贯彻完全赔偿原则，机会利益的损失与违约行为之间具有因果关系，那么，机会利益的损失就应获赔偿，除非它不存在或难以确定。
其三，从扬弃机理看：在中国民法学复兴的年代里，损失的分类绝大多数都是直接损失和间接损失，未见有人主张间接损失排斥机会利益的损失。近些年来，慢慢的变多的专家学者引入所受损害与所失利益、期待利益和信赖利益等概念和分类，这些概念的确较为清晰、确切。据笔者的理解，绝大多数专家学者并非抛弃直接损失和间接损失的概念和分类，实际情形是有扬有弃。弃之暧昧不清，扬之合理因素。由本文相关部分的论证可知，在条件具备的情况下，机会利益的损失应予赔偿。
看来，确立信赖利益的损害赔偿使受害人处于缔约前的状态这样的设计目的及功能定位，与信赖利益的概念，与当事人缔约愿景，与合同系交易，与法律应当保护的利益系列，都未尽契合。既有的设计目的及功能定位过于消极，忽略了交易本身就是积极进取的本性。因此，它应被反思。如果此论是正确的，则以既有的信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位为理论依照，排除机会利益的损害赔偿，就欠缺说服力和进取精神了。
我们再从信赖利益的概念角度看，把信赖利益的损害赔偿局限于恢复到缔约之前的状态、解决费用支出的赔偿，并未真正而全貌地反映信赖利益的损害赔偿的概念。信赖利益包括两种类型，第一种信赖利益包括根据合同而做的准备或者所为的给付，这被称为“固有性”（essential）信赖利益。它包括了一方当事人为了根据合同获得对方的给付而必须付出的所有的利益，在一定的意义上这是“合同价格”。第二种信赖利益包括的是，由于当事人计划在合同被履行之后从事更进一步的交易，针对这些进一步的交易所做的各种准备，这被称为“附带性”（incidental）信赖利益。信赖利益须解释为至少包括“妨碍的收益”（lucrum cessans）以及“造成的损失”（damnum emergens）这些部分，前者即人们常说的间接损失，或者说可得利益的损失，含有机会利益丧失的损失。史尚宽先生在讨论法律行为无效场合产生的信赖利益时，举例说信赖利益包含买受人因信赖买卖合同有效而未买入别的可能买入之物所受的损害，并总结说，履行利益、信赖利益，均得含有积极的与消极的损害，则明白无误地表明了这样的结论：作为缔约过失责任范围的信赖利益包括丧失缔约机会的损失。富勒和帕杜师生二人指出，有时，信赖利益是由失去与他人缔结类似合同的机会所构成的。他们关于就直接损失而言是不可能区分信赖利益和期待利益的断语，从另一方面表明了信赖利益应当含有间接损失，因为唯有从间接损失中才能区分信赖利益和期待利益。克劳迪奥·图尔科教授澄清：……无论如何，耶林本人随即精确指出，在特别情况下，损害赔偿的组成部分既包括已然浮现的损害（positive Verlust），也包括可得而未得的金钱，特别是在最后一层，关于消极利益的赔偿，在考虑合同关系的详细情况以及在其他可选择的合同已经落空的前提下，应该与积极利益的赔偿在数额上相当。当然，对机会丧失的损失，法律并非一律准予赔偿。至于何时否定，何时肯定，应该要依据个案情形加以确定。这也是本文的任务之所在。
中国法及理论如何认识信赖利益损害赔偿的设计目的及功能定位，以及它对机会利益的损失应予赔偿的障碍？首先，这样定位信赖利益的损害赔偿，乃一家之言，普通法尤甚，其与信赖利益的损害赔偿的概念未尽契合，也与有些判例在信赖利益的损害赔偿的框架下准予机会利益的损害赔偿这样的实务运作不相符合。其次，期待利益的损害赔偿时常包含机会利益的损害赔偿，并且未受人们的非难。因此，退一步说，即使既有的信赖利益的损害赔偿的设计目的及功能定位成立，也不足以以此来否定机会利益的损害赔偿，不然，就是以偏概全。最后，中国现行法及本土理论尚无欧美法上那样的对信赖利益损害赔偿的设计目的及功能定位，借鉴境外的立法例及学说应当有所选择，而非囫囵吞枣、照单全收。既然在某些案型中机会利益的损害赔偿确实应该，既然传统的信赖利益损害赔偿的设计目的及功能定位成为发展、完善违约损害赔偿制度的羁绊，那么，中国法及理论就不应该作茧自缚。
有观点认为，丧失缔约机会的损失超出当事人于缔约时的预见，故不准予赔偿。笔者则主张，丧失缔约机会的损失是否超出当事人的合理预见，不得一概而论，应当区分情形，分别认定。例如，某个生活窘困的普通百姓被人撺掇而与出卖人订立了A奢侈品的买卖合同，该合同被撤销或归于无效后，该普通百姓是否另行与第三人订立A奢侈品的合同，出卖人可能难以预见。与此不同，在债务人知道或应当知道债权人系中间商，会以他们之间的合同被实际履行的结果为基础/前提再与第三人进行交易的情况下，债务人应当预见到丧失缔约机会的损失。在后者的情况下，应当准予机会利益的损害赔偿。特别是合同条款对此已经明确约定时，更应认定债务人应当预见到缔约机会丧失的损失。
认可机会利益的损害赔偿的另一障碍是，承认它可能会引起受害人获得双份损失赔偿，或曰重复赔偿，因为受害人既能请求责任者赔偿支出的费用（所受损害、直接损失），又能请求责任者赔偿机会利益的损失。这在期待利益的损害赔偿体系中是不被允许的，受害人的交易成本由其自我消化，债务人不违约时也是如此。解决这一个问题，可有两种理念和思路：一是相似的事物相同处理，受害人请求机会利益的损害赔偿，不得再获得支出费用的损害赔偿；二是遵循法发［2009］40号第11条的精神，允许受害人就必要的交易成本和可得利益损失（期待利益的损失）双份获赔/重复赔偿。笔者赞同第一种理念和思路，有专家学者基于公平原则，从受害人不得双重获利的角度得出了同样的结论。
在不承认机会利益的损害赔偿的背景下，受害人在对于索赔成功的机会不高的案件中会选择放弃诉讼，这便节省了司法资源，减轻了社会负担。如果允许机会利益的损害赔偿，受害人就会蠢蠢欲动，即使只有10%或20%的胜诉可能，原告也心存侥幸地试一试诉讼，这便带来大量的诉讼，使社会负担沉重。
一项法律规则的确立引发浪潮般的诉讼，显著增加不安宁和沉重的社会负担，确实要求立法机关、法院应该慎重对待机会利益的损害赔偿。但完全排斥它，也有因噎废食之弊。在笔者看来，只要在机会利益的损害赔偿的构成要件方面严格掌控，强调受害人举证证明存在机会利益的损失必须充分、确凿，“要求原告先要超越哪一些障碍才能以机会损失计算损失”“损失的机会必须是真正与实质的”，就会得到公平的结果。这样操作，也会警示他人：须慎重诉求机会利益的损害赔偿，倘若证据尚未充分、确凿，就不要提起这方面的诉讼。如此这般，则受害人的正当权益得到维护，诉讼制度大体正常。
在英国，医生和律师两个专业者在机会利益的损害赔偿方面受到完全不同的对待，前者无机会损失的救济，但后者却有机会损失的救济。如此局面的形成只是公共政策所致，与公平合理、逻辑性无关。
不但在英国如此，在中国也不例外。在哪些领域及案型中承认机会利益的损害赔偿，在哪些领域及案型中持消极的态度甚至干脆否定，的确有公序良俗以及社会、经济的发展所需要的大环境的考量。
机会利益的损害赔偿必须严格其构成要件，至于包括哪几个，意见不一。但机会利益的损失必须是真正和实质的、而非臆猜性的这个要件必须坚持。
英国在很早就承认了机会利益的违约损害赔偿，首开先河者，为Chaplin v. Hicks先例，对于因演员经理人Hicks先生的过失导致Chaplin小姐失去面试机会所遭受的损失，英国的上诉法庭准予赔偿100英镑。
Allied Maples Group Ltd.v. Simmons & Simmons（a firm）先例在有关机会利益的损害赔偿的先例中最重要。对于受托人某律师事务所过失地未给委托人（收购关系中的收购方）出具一份事关合并收购的重要的法律意见，导致机会利益的损失，英国高等法院准予损害赔偿，但英国上诉法庭的Millett官却认为，这只是一个纯粹的臆猜（speculative），不是一个真正和实质的损失，故不应该给予任何赔偿的救济。
针对Allied Maples Group Ltd.v. Simmons & Simmons（a firm）案，杨良宜先生分析道：如果谈判是对双方都有利的，就非常容易推断该谈判令合同得到进一步改善的机会是比较真正和实质的损失了。换言之，这一因素就从“不确定”（uncertain）变为“可推测”（predictable）了。不言而喻，原告能够得到机会利益的损害赔偿。此其一。尽管可变因素完全或部分来自第三人，时常难有办法提供证据或缺乏有用的证据来证明机会利益的损失存在，但若违约责任、缔约过失责任能够成立，则可以利用证成因果关系时得到的成果，即已经得知确实存在着一个真正和实质的损失，进而想方设法地推断/核算第三人方面的可变因素与找出机会损失的百分比，来厘定损失数额。此其二。在可变因素全部或部分地来自第三人的情况下，如果该第三人并非没有限制地喜欢怎样决定就怎么决定，而是受有限制，那么，该第三人如何决定很可能存在着客观标准，于是，基于该客观标准可以计算出机会利益的损失。即使成功机会低于50%，也可以客观地计算它的百分比。在此类案型中，概率平衡的方法发挥作用。此其三。在第三人方面的可变因素是合乎其利益的情况下，可以推断这个可变因素的结果会朝哪个方向发展。如果这一可变因素有很大可能会发生并且若发生的话对原告有利，就可以判原告能够成功索赔全部损失，只对一些比较不重要的可变因素导致的机会利益的损失不准予赔偿。此其四。在可变因素全部或部分地来自第三人且没有限制意思的情况下，尽管该第三人如何作为或不作为很难判断，即对可变因素的结果很难作出客观的核算，但若有其他的客观因素可以较有依据地估计出该第三人会怎样做，则宜判予机会利益的损害赔偿。此处所谓其他客观因素，在第三人为保险人的案件中，就是保险人因其商业或声誉的原因不会拒绝理赔。由于该种客观因素，雇用合同中的机会利益的损失就既是肯定的，也能推算出大致的损失数额的。此其五。在可变因素全部或部分地来自第三人，对该第三人如何动向没有限制的意愿，又无其他客观因素来对可变因素的结果作出客观的核算的情况下，因果关系难以成立，因为该第三人方面的可变因素就变得“太具臆猜性”，根本就谈不上是损失了一个真正和实质的机会，故难以支持机会利益的损害赔偿。此其六。
应当注意到，对机会利益的损失必须是真正和实质的这个要求如何把握，意见并不一致。在Allied Maples Group Ltd.v. Simmons & Simmons（a firm）先例中，Stuart-Smith官拒绝给出一个明确的百分比，他援引Reid官在Davies v. Taylor一案中确立的规则。但言明不需要超过50%（或者说确立50%概率作为判断标准是毫无逻辑的），在因果关系方面不要达到51%以上的概率平衡就已经足够证明有一个真正和实质的损失。在涉及律师疏忽的Normans Bay Ltd.v. Coudert Bros先例中，因果关系被认定只有40%的可能性，便足以进一步核算机会利益的损失了，因为在责任成立方面不应作出这种百分比。看来，在违约损害赔偿、缔约过失责任的成立方面与确定损害赔偿的范围方面，法律的要求不完全一样。Spring v. Guardian Assurance Plc.先例认为，只需要证明“失去了被雇用的合理机会”，就已经足够进一步核算机会损失了。
总之，英国的有关判例把机会利益的损失必须是真正和实质的而非臆猜性的作为赔偿的核心的构成要件。在笔者看来，这种要求并不过分，损害赔偿制度内在地含有这种条件要求，中国法及理论可以借鉴这种规则。
在造成机会利益的损失的可变因素全部或部分地来自第三人的场合，关注第三人所作所为由其完全自主决定还是受制于其他因素，特别是受制于受害人、债务人的，判断较为客观化，非常有助于判断机会利益的损失可否产生以及产生多少，是适用介入问题造成因果关系的中断规则，还是由债务人负责赔偿。这些都确有道理，值得中国法及理论借鉴。
举证证明很重要，在造成机会利益的损失的可变因素全部或部分地来自第三人的场合，有关证据的搜集、整理和提供，既困难又需要，第三人出具证人证言并出庭作证，不失为上佳的方案。事实专家证人和法律专家证人也可弥补受害人举证证明不充分的不足。
机会利益的损失究竟有没有，到底是多少？的确不易证明和把握。假如因此而一概否认机会利益的损害赔偿，至少在若干案件中亏待了受害人，有失公正。如果宽松把握，则轻易造成这种损害赔偿被滥用，使债务人的负担过重，还可能诱发诉讼浪潮，加大社会成本。顾及方方面面，英属法域总结并实际运用了概率平衡的方法与机会损失的方法，以及“事件链”（chain of events）和“替代事件”（alternative events）的这些尽量科学化的操作技术。
所谓概率平衡（balance of probability），或曰盖然性权衡，用在证明损失是否由违约行为或缔约过失引起的事项上，就是现有证据虽然无法确实、充分地证明存在这种因果关系，但基于统计学上的数据可以认定已达到某些特定的程度的可能性的，也会认定原告已完成举证证明责任，因果关系成立，从而受害人有权获得损害赔偿。至于可能性的程度如何，则立场不同，观点有别，见解不一。如有的坚持75%—99%；有的认为应当超过80%或90%；有的要求51%—74%；但不能低于50%。再就是，举证证明困难乃因事实的固有性质所致的，就降低证明度的要求；若可归责于原告个人原因的，则由其承受举证证明困难的不利后果。
鉴于个案中受害人举证证明缔约过失或违约行为造成了机会利益的损失难以达到超出50%的证明度，而裁判者基于受害人所举证据，根据个案案情，依据公平正义等理念，内心确信存在着这种因果关系，可是按照概率平衡的方法却无法得出这种结论，于是降低证明标准，即使证明度低于50%，甚至更低些，也认定存在因果关系。这种方法就是机会损失（loss of chance）的方法，为英国法院所创，大多运用于可变因素全部或部分地来自第三人的场合计算机会损失的领域，其具体操作是，根据“可能性”（possibilities），找出一个对机会利益的损失的百分比，再基于该百分比来认定是不是真的存在因果关系，决定是不是准予损害赔偿。
新创的机会损失的方法与传统的概率平衡的方法均属证明因果关系存在的证明标准的范畴，都不要求证明度达到百分之百，均借助于统计学的方法，计算出某种行为导致损失发生的可能性，但两者要求的证明度不同，已如上述。此外，概率平衡的方法可用于任何类型的缔约过失行为、违约行为造成损失的案型，广泛地用于期待利益的损害赔偿和信赖利益的损害赔偿，以及维持利益的损害赔偿的领域；而机会损失的方法只用于机会利益的损害赔偿领域。再者，概率平衡的方法与“全有或全无”的因果关系规则相适应，机会损失的方法是否亦然，要进一步研究，笔者倾向于肯定见解。还有，它们之间的关系还表现在，在可变因素全部或部分地来自第三人的情况下，运用机会损失的方法计算损失时，不再看该变化能否满足概率平衡。来自第三人方面的可变因素经常导致没有证据可供概率平衡使用，只得推断和估计机会损失，即采取机会损失的方法。换个角度说，受害人不得在同一件案件中同时以传统的概率平衡与新创的机会损失的方法，因为它们二者是相互排斥的，要根据个案的本质（涉及可变因素完全或部分地来自第三人才能采取机会损失的救济方法）决定损害赔偿应该采取哪一个方法请求救济。还有，如果原告先行采取概率平衡的方法，受阻后再改用机会损失的方法，这是不被允许的。如果案涉第三人可以出庭作证，则因为有证据而采取概率平衡的方法。但是，若还有部分甚至是次要的第三人不提供证据，可在概率平衡与机会损失这两种方法中选择其中之一。
还应注意，在英国法上，机会损失的方法仅仅用于损失的计算场合，不得用于责任的成立方面。违约责任、缔约过失责任的成立不得依赖推断、估计，而是需要具备因果关系。而因果关系的有无须根据概率平衡，裁判者依据当事人提供的证据，以常识作出一个“直觉上”（instinctive）的判断，要么是责任成立，要么是无责任。责任的成立不涉及对一些假设情况的发生概率作出精确的数学计算。
计算机会利益的损失依赖裁判者的裁量权，方便裁判者将其价值观融入对案件的裁量之中，容易形成“向一般条款逃逸”，这增加了裁判的不确定性；加上因证据缺乏当事人便任意发挥地讲“故事”，力图说服裁判者更多地接受于己有利的意见，这就难以避免地使判予机会利益的损害赔偿带有较为浓厚的“主观性”。这显然是应予克服的。有鉴于此，公正且负有智慧的裁判者尝试着尽量把核算损失的方法科学化，例如，将“事件链”（chain of events）和“替代事件”（alternative events）的出现，作为计算原告于将来获取的利益或会避免的损失的根据。
所谓“事件链”，是指根据系列事件的发展演变，确定机会利益损失产生的可能程度，以至损失数额。在“事件链”中，任何一个链条断裂，就中断机会利益的损失再生，自此之后产生的损失就不划入赔偿的范围。所谓“替代事件”，或曰“选择事件”，是指机会利益是否损失，或损失多少，取决于对约定的或法定的某事件如何明智的选择。若选择A事件，就会产生机会利益的损失，或产生的数额大些；若选择B事件，就不会产生机会利益的损失，或产生的数额少些。
从以上的介绍中，我们体会到，受害人举证证明其机会利益的损失固然应为获得赔偿的前提和必要条件，但在举证尚不充分且再无能力的情况下，裁判者基于对全部案情的了解、对风土人情的熟知和胸怀公平正义，下决心判予适量的机会利益的损害赔偿。就此看出自由心证起着不可以小看的作用。
我们必须正视的现实是，相当一些裁判者习惯于刻板地解释和适用法律，完全依赖当事人的举证证明，并且对证据的充分性要求很高，一旦不具备这些条件，就拒不准予机会利益的损害赔偿。这有改进的必要，应正面评价自由心证的作用。
在中国，对于机会利益的损失的举证证明，若采用概率平衡的方法，则不要求达到确定的百分之百。至于达到多少，需要总结经验教训，形成多数说，最好是制定出规则，但无论如何，不能低于50%，以尽可能地不违背客观事实。再就是，举证证明困难乃因事实的固有性质所致的，就降低证明度的要求；若可归责于原告个人原因的，则由其承受举证证明困难的不利后果。
同时，我们也不得不注意，机会损失的方法可用于仅有统计学上的证据以证明机会利益的损失的可能性、该可能性不要求达到50%的可变因素来自第三人的案件中，是需要具备若干条件的。单就主审系争案件的裁判者来说，他/她必须是熟知社会实情、法律修养深厚、不偏私枉法之人，并且勇于担当，无私无畏，不怕被指责滥用权利。同时，在庭审过程中，特别是在调解环节，以及撰写的法律文书，裁判者都要摆事实，讲道理，宣传法律及法理，让当事人心服口服。
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